Yo ya sé por qué

Escribo este artículo con la intención de explicar cómo se gesta y en qué consiste una discusión jurídica, haciendo comprensibles cuestiones que no lo son en una primera lectura, para, también como excusa legítima, protestar contra la cainita simplificación que lo empapa todo y que dificulta tanto la construcción en España de un discurso cívico.

Los políticos y los opinadores españoles suelen ser alérgicos a la complejidad y a los matices y, por extensión, lo son los españoles que han aupado y apoyado a unos y otros. La realidad es lo que aquellos nos explican, teñida de valoraciones absolutas y adaptada a sus particulares visiones del mundo, para lo que, si hace falta, siempre encontrarán una conspiración que nos dé la clave.

Veamos un ejemplo de esto mismo, sucedido en los últimos meses.

En diciembre de 2014, la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional adoptaba una decisión que se trasladaba a gran velocidad a los periódicos. Varios etarras se veían favorecidos con una reducción de su estancia en prisión, al sumar los tribunales, a sus liquidaciones de condena, las que habían cumplido en Francia previamente.

La indignación se extendió, aventada por los comentarios que realizaban comunicadores de postín. Algunos dijeron que todo esto no era sino una maniobra del Gobierno para excarcelar etarras utilizando ingeniería jurídica, otros consideraron que se trataba de una cuestión de dudosa legalidad, en la que llamaba la atención que la decisión se adoptase un día antes de la entrada en vigor de una ley (a la que luego me referiré), y no faltó el que la calificaba de insulto a las víctimas y a la democracia española solo explicable como pacto político. El periodista Santiago González denominó a los jueces de la Sección Primera «membrillos» con prisas y sus lectores hacían unas afirmaciones tremebundas sobre la decisión adoptada y, finalmente, para no seguir, Carlos Herrera representaba un remake de sus grandes éxitos (véase sus calificativos a cuenta del caso Inés del Río, también conocido como de la doctrina Parot), dedicado a los magistrados a los que llama trío Plazaola, trío prodigioso o trío Lalalá.

Veamos este último caso con algo más de detenimiento. En la parte 2 del programa de 11/12/2014 a partir del minuto 41 y 14 segundos, escucharán al periodista, tras recordar el atentado de ETA contra la casa cuartel de Zaragoza, referirse a una de las magistradas como «Manolita la primera», explicando que esos jueces «quieren poner libertad» a los etarras y, para ello, «para ver si pueden soltar a alguno de estos», esperan «ansiosos alguna directiva europea».

En otra ocasión, (parte 2 del programa de Carlos Herrera de 14/1/2014 a partir del minuto 53 y 50 segundos) el periodista Fernando Ónega, tras afirmar que no quiere incurrir en el error del maniqueísmo, no duda en cometerlo al sostener que los criterios usados por los magistrados en minoría del Tribunal Supremo (en la sentencia que luego comentaré), a los que llama «izquierda judicial», son ideológicos, exhortando más tarde a los jueces de la Sección Primera a realizar examen de conciencia (incluso de «validez» [sic]), a la vez que proclama que habría sido un escándalo que se pusiese en libertad casi a un centenar de etarras por un «acuerdo europeo». Ese mismo día, Carlos Herrera (parte 1 de «Herrera en la onda» del 14/1/2014 a partir del minuto 6 y 30 segundos) habla del «trío Lalalá», formado por «Manolita la primera» y «dale Ramón», los que han puesto en libertad a etarras «excarcelándolos en virtud de un acuerdo marco europeo aunque no tuviera que ver con las leyes concretas españolas», desplegando una «actividad inusitada», cuando es de «sentido común» que no se descuenten los delitos cometidos en Francia, porque se han cometido «en Francia». Añade que la decisión del Tribunal Supremo «curiosamente no fue unánime», sino que se adoptó por una mayoría de nueve contra seis, para preguntarse «¿entre los seis, quiénes estaban?», y contestarse: «Miguel Colmenero, un viejo conocido de la afición», «ponente de la sentencia que permitió el descuento de condenas a Urrusolo Sistiaga» y los «cinco progres de cajón», entre ellos «Ana Ferrer», la mujer de Martínez Lázaro «del trío lalalá», trío «que se va a ir de rositas seguramente», pese a que «decidió de forma contraria a derecho». Y termina con una interrogación retórica: «¿Desde cuándo nos regimos por acuerdos marcos internacionales y no por leyes españolas?». No olviden esta última pregunta.

No sigo poniendo ejemplos, aunque hay muchos más. Creo que con los anteriores es suficiente para ilustrar la cuestión. No he buscado loas a la decisión de la Sección Primera. Imagino que las habrá y que la mayoría estarán tan poco fundamentadas como las críticas que he enlazado.

Cuando se dictó el auto de marras, mucha gente opinó inmediatamente sobre su legalidad, sobre su moralidad y sobre los motivos ocultos de esos magistrados para adoptar una resolución tan espantosa. Algunas personas me preguntaron, y simplemente dije que quería leerlo antes y estudiarlo. Hoy contamos además con la sentencia del Tribunal Supremo que ha resuelto la cuestión (de momento, ya que es probable que la justicia europea se tenga que pronunciar).

Así que voy a intentar algo en lo que será difícil tener éxito, simplificar a mi vez, pero no tanto como para desvirtuar la cuestión jurídica. Les pido mucha paciencia y un esfuerzo. Lleguen hasta el final.

En derecho español se permite realizar lo que se denomina acumulación de condenas: penas dictadas en juicios diferentes pueden terminar sumándose. El artículo 76.2 del Código Penal, que lo regula, solo exige que los hechos «por su conexión o el momento de su comisión» pudieran haberse enjuiciado en un solo procedimiento.

¿Qué finalidad tiene esto? Como en nuestro derecho penal hay límites de cumplimiento de condena (el máximo es cuarenta años en casos de terrorismo, aunque existen otros como el de que no se debe cumplir más del triple de la condena más grave de las impuestas), si se acumulan condenas, esas limitaciones se aplican al total sumado. Si no se pueden acumular, las condenas se van cumpliendo una detrás de otra. Si a una persona se la condena en un juicio como autora de varios asesinatos terroristas, el límite de cuarenta años se aplica. Ahora, imaginemos dos situaciones:

1. Resulta que, ya condenada esa persona, se la juzga por un hecho anterior a la condena por la que está en prisión y nuevamente es condenada. Como ese hecho es de fecha anterior a la sentencia por la que está cumpliendo condena, se considera que ambos hechos podían haberse juzgado a la vez, y se suman las condenas para aplicar los límites.

2. Resulta que, ya condenada esa persona, se la juzga por un hecho posterior a la sentencia (imaginemos que el delito se comete tras escaparse o tras cumplir condena y salir de prisión o, simplemente, imaginemos que comete el nuevo crimen en prisión). En tal caso las penas no son acumulables y el condenado las cumple una después de otra.

Para resumir: para que puedan acumularse condenas es preciso que las sentencias sean, todas ellas, posteriores a los delitos. El único criterio que viene exigiendo la última jurisprudencia del Tribunal Supremo es, por tanto, cronológico. La diferencia entre que se acumulen o no puede ser muy importante materialmente, pues influye en el tiempo de estancia en prisión.

Esto es derecho interno español.

Esta acumulación, si procede, la hace el juez que dictó la última sentencia y los autos de liquidación de condena no producen el efecto de cosa juzgada. Es decir, aunque no se puedan recurrir, cada vez que surge un nuevo hecho relevante, puede discutirse nuevamente la liquidación. Así sucedió, por ejemplo, tras la sentencia de la doctrina Parot: se procedió a liquidar nuevamente las condenas conforme a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pese a que existían autos firmes de liquidación de condena de todos los que la invocaban.

Que esto es así no lo discute nadie. Ninguno de los quince magistrados que decidieron sobre el asunto materia de este artículo dice en la sentencia que luego comentaré una cosa diferente.

El 24 de julio de 2008, el Consejo de la Unión Europea aprobó la decisión marco 675/2008. Lo hizo en aplicación del artículo 34.2 del Tratado de la Unión Europea en la redacción vigente en aquel momento, que decía:

2. El Consejo dispondrá y fomentará (…) la cooperación pertinente para la consecución de los objetivos de la Unión. A tal fin (…) el Consejo podrá, por unanimidad (…):

b) adoptar decisiones marco para la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros. Las decisiones marco obligarán a los Estados miembros en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios. No tendrán efecto directo;

¿Se han fijado en que dice «por unanimidad»?

La decisión marco se incardinaba en la finalidad, común a todos los Estados que conforman la Unión Europea, de crear un espacio común de seguridad, libertad y justicia. Hoy, ese proyecto ha adquirido un vigor legal importantísimo, ya que se ha recogido con profusión en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. El título V se ocupa de la cuestión. En sus artículos 82 y siguientes, se ha establecido el principio general de reconocimiento de las sentencias dictadas en todos los países de la Unión Europea y la aproximación de sus legislaciones penales.

La importancia de esta materia es gigantesca, no porque se pretenda sacar a etarras a la calle, sino porque se busca crear ese espacio común de seguridad y libertad que permita a los europeos protegerse y vivir libremente. Tanto es así que gran parte de las finalidades propias de esas políticas lo serán en perjuicio de criminales y terroristas, puesto que facilitarán su localización y que se adopten respecto de ellos medidas más gravosas en materia de detención, prisión provisional, reincidencia y cancelación de antecedentes. Naturalmente, todo esto que nos parece tan bien, tiene contrapartidas: si las sentencias de diferentes países se consideran a todos esos efectos, también deben ser iguales a la hora de producir efectos favorables conforme a la ley nacional.

No se trata de que los sistemas penales sean idénticos (aunque el camino hacia la uniformización es inevitable) sino de que una sentencia francesa produzca en España los mismos efectos que una sentencia española y viceversa.

¿Comprenden ahora hasta qué punto son absurdos los comentarios de Carlos Herrera y Fernando Ónega sobre la aplicabilidad de «acuerdos» o «directivas» europeas en materias como esta? ¿Se habrán enterado estos señores de que formamos parte de la Unión Europea y de que cada vez en mayor medida —y esa medida ya es enorme— se va a decidir en ese ámbito sobre asuntos que antes estaban reservados solo al Parlamento español?

La decisión marco debía incorporarse al derecho de los Estados antes del 15 de agosto de 2010. Como pasa tan a menudo, llegó la fecha y los españoles no habíamos hecho nuestros deberes.

El tratado de la Unión Europea había especificado que las decisiones marco no tienen efecto directo. Esto es algo en lo que muchos han insistido estos últimos meses, para justificar que, aunque llevásemos tres años de retraso, la decisión era papel mojado.

Sin embargo, esto es falso. Las decisiones no tienen efecto directo, pero sí tienen efectos. Así quedó establecido desde que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el llamado caso Pupino, dictó la sentencia de 16 de junio de 2005 (en una cuestión prejudicial):

A la luz de todas las consideraciones precedentes, es preciso concluir que el principio de interpretación conforme se impone respecto de las decisiones marco adoptadas en el marco del título VI del Tratado de la Unión Europea. Cuando aplica el derecho nacional, el órgano jurisdiccional remitente que debe interpretarlo está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la decisión marco, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la decisión marco y de esta forma atenerse al artículo 34 UE, apartado 2, letra b.

(…)

La obligación del juez nacional de tener presente el contenido de una decisión marco en la interpretación de las correspondientes normas de su derecho nacional cesa cuando este no puede ser objeto de una aplicación que lleve a un resultado compatible con el que pretende alcanzar dicha decisión marco. En otros términos, el principio de interpretación conforme no puede servir de base para una interpretación contra legem del derecho nacional. Sin embargo, dicho principio requiere que el órgano jurisdiccional nacional tome en consideración, en su caso, todo el derecho nacional para apreciar en qué medida puede este ser objeto de una aplicación que no lleve a un resultado contrario al perseguido por la decisión marco.

Les traduzco. La decisión marco no es aplicable directamente, pero ha de considerarse por el juez (teniendo en cuenta todo el derecho español, en nuestro caso) para intentar obtener una interpretación de nuestras normas «conforme» al espíritu y la letra de la misma, algo solo prohibido cuando con ello se afectase el principio de irretroactividad desfavorable contra el reo, o cuando, pese a considerar todo nuestro derecho, fuera imposible interpretarlo conforme a la decisión sin ir contra la letra de aquel. Es lo que se denomina interpretación contra legem (frente a la secundum legem —que se adecua a la letra de la ley— o la praeter legem —que da lugar a un resultado ni previsto ni prohibido en la ley—).

Tras el varapalo a la justicia española por el caso de la doctrina Parot, se produjeron muchas solicitudes de liquidación de condena conforme al resultado de esa sentencia. Y al efectuarse esas solicitudes surgió la cuestión de si eran o no acumulables las sentencias dictadas en Francia (y cumplidas) contra etarras.

Este asunto ya había sido resuelto negativamente por el Tribunal Supremo en su sentencia 2117/2002, de 18 de diciembre. El argumento para negar la acumulación fue que los hechos no podrían haberse enjuiciado en un solo proceso (requisito para la acumulación) por haberse cometido en diferentes Estados, es decir, por resultar de una manifestación de distintas soberanías nacionales. Este era el único precedente jurisprudencial idéntico al que ahora se planteaba, aunque otras sentencias habían tratado cuestiones sobre acumulación de sentencias extranjeras por aplicación de lo dispuesto en tratados internacionales (por ejemplo, con Tailandia y Andorra).

Esa sentencia, la de 2002, sin embargo, era anterior a la decisión marco y se apartaba de la línea jurisprudencial que solo atendía al criterio cronológico a la hora de apreciar si unos hechos podrían o no haberse enjuiciado a la vez (es decir, prescindía de criterios procesales).

El 13/3/2014 el Tribunal Supremo dictó una sentencia esencial para comprender el asunto que nos ocupa, que fue acordada por cinco magistrados de su Sala Segunda, por unanimidad. Llamo la atención sobre el hecho de que tres de los magistrados que votaron a favor de esa sentencia, Andrés Martínez Arrieta, Antonio del Moral García y José Ramón Soriano Soriano, diez meses más tarde votaron a favor de otra sentencia en la que cambiaban radicalmente de criterio. Más aún, José Ramón Soriano Soriano es el ponente de esa segunda sentencia.

No hago hincapié en esto para dar a entender nada; solo para preguntarme cómo se habría llamado a esos magistrados, de haber actuado a la inversa, por los opinadores que han calificado de «izquierda judicial» a los magistrados discrepantes del Tribunal Supremo, resaltando incluso sus vinculaciones familiares. ¿Se imaginan qué calificativos se habría usado contra ellos si en marzo de 2014 hubieran dictado una sentencia en contra de la acumulación de penas a etarras y en enero de 2015 hubieran dictado otra en la que, apartándose de su anterior criterio, favoreciesen a esos mismos etarras?

La sentencia que acabo de enlazar consideró unánimemente que el artículo 76 del Código Penal podía interpretarse de manera «conforme» a la decisión marco y que no había obstáculo en nuestra ley que impidiese considerar las sentencias dictadas en Francia a efectos de acumulación de condenas.

No fueron los magistrados de la Sección Primera (ni los de ninguna sección), ya saben, el «trío Lalalá», «Manolita primera» y «dale Ramón», los que «abrieron el melón» de la acumulabilidad de esas sentencias. Fue el Tribunal Supremo. Y los magistrados de la Audiencia Nacional se limitaron a aplicar los criterios establecidos en esa sentencia cuando los etarras se pusieron a solicitar liquidaciones de condena que incluyesen el tiempo pasado en prisión en Francia.

El 14/3/2014 (como verán, casi de forma simultánea a la sentencia del Tribunal Supremo antes enlazada) se presentó por el Gobierno, en el Congreso de los Diputados, un proyecto de ley que por fin iba a introducir en nuestro derecho dos decisiones marco, entre ellas la que es objeto de este artículo. Se puede consultar toda la tramitación de la ley, pero lo más interesante es observar que el proyecto inicial habría permitido sin ninguna duda la acumulación de esas condenas que ahora tanto indigna a algunos. Este es el proyecto que fue informado favorablemente por el Consejo de Estado.

El proyecto no cambió gran cosa hasta que una última enmienda (presentada por el Partido Popular el 20/10/2014) introdujo una modificación que expresamente impedía la acumulación. Finalmente trescientos trece diputados votaron a favor y seis se abstuvieron.

Al final, la Ley orgánica 7/2014 de 12 de noviembre fue aprobada con dos modificaciones muy importantes respecto del proyecto original, destinadas, sin duda, a impedir que etarras quedasen en libertad o se rebajase su tiempo previsto de estancia en prisión (como habría ocurrido con el proyecto original y con el criterio ya sentado por el Tribunal Supremo).

La primera novedad era una restricción a la posibilidad de acumulación de sentencias en su artículo 14 que, tras establecer la regla general de equivalencia de las resoluciones extranjeras, disponía:

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, las condenas firmes dictadas en otros Estados miembros no tendrán ningún efecto, ni tampoco podrán provocar su revocación o revisión:

a) Sobre las sentencias firmes dictadas con anterioridad a aquellas por los Jueces o Tribunales españoles, ni sobre las resoluciones adoptadas para la ejecución de las mismas.

b) Sobre las sentencias de condena que se impongan en procesos posteriores seguidos en España por delitos cometidos antes de que se hubiera dictado sentencia de condena por los Tribunales del otro Estado miembro.

c) Sobre los autos dictados o que deban dictarse, conforme a lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que fijen los límites de cumplimiento de penas entre las que se incluya alguna de las condenas a que se refiere la letra b).

Las excepciones b) y c) en la práctica hacen imposible la acumulación de una sentencia dictada por un tribunal de un Estado de la Unión Europea. Más aún, esas excepciones en la práctica implican que las sentencias extranjeras solo produzcan efectos perjudiciales al reo (nunca favorables), ya que su asimilación sí tiene lugar en cuestiones como detención, fijación de fianzas, prisión provisional, reincidencia y extinción de antecedentes penales. En todos esos casos, esas sentencias siempre agravarán la situación del penado.

La otra novedad respecto del proyecto original fue la disposición adicional única que establecía que «En ningún caso serán tenidas en cuenta para la aplicación de la presente Ley las condenas dictadas por un Tribunal de un Estado miembro de la Unión Europea con anterioridad al 15 de agosto de 2010», disposición que no incluyó (en términos similares) ningún país de la Unión Europea.

La ley entró en vigor a los veinte días de su publicación en el BOE, es decir, el 3 de diciembre de 2014, un día después de la decisión que dejaba en libertad a Alberto Plazaola y Santiago Arróspide («Santi Potros»).

La fiscalía anunció recurso y, además, la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional había denegado la acumulación en casos similares, en los que los abogados defensores habían recurrido igualmente. La cuestión debía resolverse precisamente en la sentencia que se dictase en el recurso de casación interpuesto contra un auto de la Sección Tercera de 4 de septiembre de 2014 que no admitía la acumulación, pese a lo que había establecido el Tribunal Supremo.

Esa sentencia se dictó el 27 de enero de 2015 con nueve votos a favor y seis en contra y contó con cuatro votos particulares a los que se adhirieron los seis magistrados discrepantes. En cada voto particular, los jueces que no votaron a favor de la sentencia explican las razones de su desacuerdo.

La sentencia y sus votos particulares ocupan sesenta y cinco páginas y son bastante técnicos y, en gran medida, oscuros. De ahora en adelante los agruparé hablando de «la mayoría» y «los discrepantes».

Intentaré resumir sus claves:

a) Para empezar, todos los magistrados están de acuerdo en que la decisión marco no es aplicable directamente, pero sí de forma indirecta, en el sentido de que el juez debe buscar una interpretación de la ley española conforme a su contenido, siempre que el resultado no sea contra legem. Por tanto, los que dan a entender que los «acuerdos» europeos no deben tenerse en cuenta en absoluto y se congratulan de que el Supremo lo diga así, no solo ignoran la doctrina del Tribunal de Justicia de la UE, sino que no se han leído la sentencia que tanto elogian.

b) También están de acuerdo todos los magistrados en que la consideración de la decisión marco y su influencia permitía plantear nuevamente la liquidación de las condenas, pese a que estas ya se hubiesen practicado mediante resoluciones firmes.

c) La mayoría basa la negativa a la acumulación en el hecho de que, tras aprobarse la Ley orgánica 7/2014, ya existía una legislación nacional que expresamente prohibía la acumulación. Como previamente no existía tal ley, el Tribunal Supremo había hecho una interpretación praeter legem admisible del artículo 76. Sin embargo, al existir la nueva regulación, la interpretación de la decisión (que no tiene efecto directo) que permitiera la acumulación sería contra legem. Para defender esto resultaba preciso que las excepciones contenidas en el artículo 14 de la Ley 7/2014 estuviesen previstas en la propia decisión marco, ya que en caso contrario, la ley que la adaptaba no se ajustaría a su contenido y la norma comunitaria goza de primacía.

d) La mayoría afirma que esas excepciones son resultado de la aplicación del artículo 3.5 de la decisión marco que dice:

Si la infracción penal por la que se desarrolla el nuevo proceso se cometió antes de que la condena anterior se haya dictado o ejecutado por completo, b) los apartados 1 y 2 [donde se establece el principio de equivalencia de las sentencias de los países de la UE] no tendrán por efecto el de exigir a los Estados que apliquen su legislación nacional relativa a la imposición de sanciones, si la aplicación de dichas normas a las condenas extranjeras limitara al órgano jurisdiccional al imponer una sanción en el nuevo proceso.

La mayoría hace una interpretación rebuscadísima de esa norma, para lo que se remite al propio proceso de aprobación de la decisión marco, a sentencias de tribunales de Estados miembros de la UE, y al informe de la Comisión sobre la aplicación de la decisión marco (de 2 de junio de 2014), y vuelve a plantear una discusión sobre el criterio jurisprudencial de acumulabilidad (si se trata del exclusivamente cronológico o si hay que incluir el derivado de la exigencia previa de que se trate de condenas ejecutadas por tribunales españoles), apartándose del criterio sentado diez meses antes por el propio Tribunal Supremo. Al efecto, se analiza si este cambio jurisprudencial puede justificar una respuesta similar a la que se produjo en el caso de la doctrina Parot y se afirma que no, por cuanto era imprevisible para el condenado el que la cuestión de la acumulabilidad de resoluciones extranjeras pudiera suscitarse en estos términos cuando delinquió, más aún al no existir una práctica sobre la misma (a diferencia de lo que sucedía con la aplicación de los beneficios penitenciarios en el caso de la doctrina Parot).

e) Responden los discrepantes a los razonamientos anteriores, afirmando que, frente a la sencillez de la transposición de la decisión marco en otros ordenamientos, la Ley 7/2014 excluye del principio de equivalencia tal cantidad de sentencias, que la igualdad que se busca se ve frustrada, más aún cuando el artículo 3.5 de la decisión se interpreta de manera irrazonable por la mayoría. Ese artículo, se dice, es bastante oscuro, pero en todo caso habla de «imposición de sanciones», por lo que parece referirse al momento en que se dicta sentencia, y no a la ejecución, además de que los considerandos 8 y 9 de la decisión lo sitúan en supuestos en los que se puede producir un efecto perjudicial contra el reo. Así, el considerando 9 de la decisión dice:

El artículo 3, apartado 5, debe interpretarse, entre otras cosas, en consonancia con el considerando 8, de tal manera que si el órgano jurisdiccional nacional en que se desarrolla el nuevo proceso penal, al tener en cuenta una sanción impuesta anteriormente en otro Estado miembro, considera que la imposición de un determinado nivel de sanción dentro de los límites del derecho nacional podría tener una dureza desproporcionada para el delincuente, atendiendo a sus circunstancias, y si la finalidad de la sanción se puede lograr con una condena inferior, el órgano jurisdiccional nacional podrá reducir en consecuencia el nivel de la condena, si ello hubiera sido posible en las causas exclusivamente nacionales.

Es decir, que el artículo en que se basa la mayoría para negar la acumulabilidad en perjuicio del reo tiene por finalidad evitar condenas por el juez nacional de dureza desproporcionada conforme a su legislación. La interpretación literal, por tanto, parece desenvolverse justo en la dirección contraria a la que le da la mayoría. Los discrepantes explican por qué las referencias al proceso prelegislativo y al informe de la comisión son erróneas (páginas 38 y 39 de la sentencia), aludiendo de manera enfática al propio espíritu y finalidad de la decisión (y hoy del total proceso legislativo en la Unión) en el sentido de procurar la existencia de ese espacio único, que se ve pervertido por una ley que excluye esos efectos de las sentencias de una manera tan intensa que puede resultar que una sentencia de un país tercero, no miembro de la Unión Europea, tenga un efecto mayor que la de un país de la propia Unión.

f) Los discrepantes, además, plantean si la interpretación del derecho español, a la luz de la Ley 7/2014, a resoluciones y situaciones planteadas antes de su entrada en vigor no implica una irretroactividad prohibida por la ley española y por los propios tratados (Carta de Derechos Fundamentales de la UE y Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas) y concluyen que sí, por cuanto, sin considerar la Ley 7/2014 no cabe explicarse el cambio de criterio del propio Tribunal Supremo. Está especialmente desarrollada esta cuestión en el voto particular del magistrado Luciano Varela.

g) La mayoría se plantea, por otra parte, si puesto que la Ley 7/2014 introduce una regulación comunitaria, existe alguna duda acerca de su acomodo al derecho europeo. Es decir, si hay que plantear al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial. Lo niega, basándose en la llamada doctrina del «acto claro»: si la solución interpretativa de la norma comunitaria es manifiestamente evidente y el juez tiene la convicción de que esa misma interpretación va a ser idéntica en todos los tribunales de los Estados miembros y el propio Tribunal de Justica, puede evitar la cuestión prejudicial. La mayoría concluye que este es el caso.

h) Los discrepantes argumentan lo contrario de manera muy detallada y convincente. Para ello parten del principio de que, al igual que el juez nacional puede inaplicar normas internas si son incompatibles sin duda con la norma comunitaria, y puede aplicar el principio del «acto claro» antes señalado para interpretar el derecho comunitario si no tiene dudas sobre que su interpretación será la generalizada, en cuanto tenga dudas al respecto ha de plantear la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia.

Es esencial remarcar que los principios de unidad, primacía y eficacia del derecho europeo solo se garantizan si el único órgano que puede realizar una interpretación auténtica del mismo es el Tribunal de Justicia. Más aún, plantear la cuestión prejudicial es obligatorio en el caso de los tribunales superiores, frente a los que no cabe recurso. Solo se excluye si se trata de una cuestión ya planteada previamente y resuelta, y en el supuesto del «acto claro». El hecho de que la propia sentencia contenga una interpretación tan elaborada del artículo 3.5 (incluyendo sus antecedentes y el informe posterior a su implantación y sentencias de tribunales de diversos Estados europeos) y la propia discrepancia dentro del Tribunal Supremo son una prueba contundente de que, al menos, la cuestión no es tan diáfana como para no plantear la cuestión prejudicial, cuando, además, la interpretación literal más parece ir justo en sentido contrario al que se plasma en la Ley 7/2014.

Lo anterior es una síntesis, muy sucinta, de las cuestiones planteadas.

En mi opinión, los discrepantes tienen razón:

1. En la sentencia se ha efectuado una aplicación retroactiva y prohibida de la ley 7/2014.

2. Antes de la entrada en vigor de la Ley 7/2014 la respuesta dada por el Tribunal Supremo y la que se contiene en los autos de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional es la correcta: procedía la acumulación de las sentencias dictadas en Francia por ser esta la interpretación conforme del artículo 76 del Código Penal español a la decisión marco 675/2008.

3. En todo caso, existe una duda indiscutible sobre si la Ley 7/2014 se ajusta a la decisión marco y esa duda debe resolverse por el órgano competente: el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En mi opinión, las excepciones de la norma y su inaplicabilidad antes del 15 de agosto de 2010 son contrarias a la decisión marco, pero la cuestión no es esa: basta con que haya una duda y con que el juez —pese a tener un criterio propio sobre la interpretación— admita que otros jueces puede que resuelvan de otra forma, para que la cuestión prejudicial sea inevitable.

Llego al final. Al que me haya acompañado hasta aquí le agradezco su esfuerzo.

Creo que esta exposición habrá servido para poder afirmar dos cosas.

La primera, que las cuestiones que se discutían no son de «sentido común». Seguro que para muchos de ustedes, incluso la simplificación de mi artículo les resulta compleja. Imaginen la complejidad de la sentencia en sí. Efectivamente, las cuestiones discutidas son difíciles y exigen un análisis técnico-jurídico normalmente solo al alcance de expertos. Son cuestiones que no se pueden resolver y evaluar soltando chistecitos, haciendo burlas con los nombres de los jueces y escarbando en su pasado o en sus relaciones familiares, cuando no nos gustan las decisiones. Resulta muy llamativa la rapidez que tiene tanta gente en hacer valoraciones sin tener tiempo no ya de estudiar eso que valoran, sino incluso de leerse los propios documentos. Imagino la melancolía, por ejemplo, del magistrado D. Luciano Varela, uno de los «progres», al ver qué poco le han durado los halagos de los que aplaudían sus resoluciones en la causa por prevaricación contra el magistrado Baltasar Garzón por el sumario 53/2008 sobre crímenes del franquismo. En aquella época mucha gente le llamó de todo y mucha otra alabó su valentía y conocimiento del derecho. Supongo que algunos de los que le aplaudían entonces, hoy dirán que es un progre que se dedica a la suelta de etarras.

La segunda, que es muy difícil construir un discurso cívico en un país en el que la realidad es lo que yo afirmo porque sí y las razones del otro son solo excusas para hacer el mal, que es justamente todo lo que se aparta de mis convicciones. Todo el mundo opina de todo y a nadie le pasa factura hablar de manera despreocupada de aquello que ignora; o mentir. Lo importante es ser de la cuerda de alguien, y si te excedes da igual, porque siempre te apoyará tu facción. Y esto no solo sucede con los más marcadamente populistas, sino con la mayoría de los que producen opinión. Es tal la prisa por opinar y son tan leves las sanciones sociales contra el mentiroso, el patán o el ignorante, que sale más a cuenta alimentar los instintos de tu grey que ser serio y didáctico, y no expeler el primer lugar común que se te ocurre.

Estos males, por desgracia, se agravan en época electoral y más aún en situaciones excepcionales como la actual.

No tengo esperanza de mejoría a corto plazo. Más aún, imagino que muchos de los que lean este artículo lo tomarán o como una agresión a gente honesta por un pazguato o membrillo (en el mejor de los casos, que en el peor seré un amigo de terroristas) o como una afirmación de que los nuestros tienen razón al juzgar que los fachas del PP siempre intentan politizar la justicia, no como nosotros.

Preveo, en consecuencia, que estas 5550 palabras no servirán para gran cosa.